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9 DICIEMBRE 2016
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>`La actuación de la Fiscalía General del Estado en el informe del aborto desvirtúa al Consejo Fiscal`

Fiscal Jiménez Villarejo: 'Una ley de plazos es contraria a la doctrina constitucional'

Fernando de Haro

El Informe del Consejo Fiscal sobre la reforma del aborto asegura que no es cierto, como se sostiene en la Exposición de Motivos, que la regulación internacional exija el reconocimiento del aborto como un derecho. Personalmente, ¿cuál es su opinión?

Efectivamente, una de las justificaciones invocada por el prelegislador para acometer esta reforma es "adecuar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional" así como seguir "la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y cultural". Sin perjuicio de la legitimidad que merece cualquier Gobierno democráticamente elegido de ejercer la iniciativa legislativa que considere más conveniente desde el punto de vista del principio de oportunidad política, sin duda el marco normativo internacional no exige al Estado español una reforma como la presente, ni dicha reforma está en la pauta más extendida entre los sistemas legales de la Unión Europea, ni mucho menos existe en la comunidad internacional consenso en considerar un derecho al aborto o considerarlo incluido entre los denominados derechos a la salud reproductiva. En ese sentido el Informe del Consejo Fiscal deja bien claro que ningún tratado o convenio internacional en materia de derechos humanos -textos formalmente negociados, firmados y ratificados por los Estados- establece el derecho al aborto o promueve su despenalización. Por el contrario, el Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 se refiere a la necesidad que tiene el niño a la "apropiada atención legal, antes y después de nacer" y su artículo 24(d) prevé que los Estados Parte deben tomar las medidas que resulten necesarias para "asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres" como parte de sus obligaciones relacionadas con el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud. También la Convención de derechos de personas con discapacidad de 2006 remarca que, cuando hay una legislación que prohíbe el aborto porque considera que hay que proteger la vida de la persona por nacer, no puede ser que esa misma legislación lo permita en el caso de que sea detectada una anomalía o tara fetal por constituir un trato desigual por motivos de discapacidad, máxime cuando científicamente no se descarte una calidad de vida razonable tras el alumbramiento, dicho supuesto de discriminación sería tan inaceptable como pudiera serlo por razones de sexo o raza.

Ni siquiera la tan mencionada Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 menciona el aborto. Tan sólo su comité de cumplimiento, sin legitimidad o responsabilidad democrática alguna y yendo más allá de la letra cuidadosamente pactada por los Estados, ha llamado injustificadamente a los Estados Parte a liberalizar su legislación sobre el aborto, al considerar libérrimamente dicha interpretación intrínseca en el espíritu del artículo 12 de dicho Convenio referido a la salud o al "acceso a los servicios de atención médica, incluidos aquellos relativos a la planificación familiar".

¿No obliga esa recomendación para liberalizar el aborto?

Es importante recordar, y así lo hace el Informe del Consejo Fiscal, que la Ley de los tratados internacionales se contiene en la Convención de Viena de 1969, que claramente establece que "un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario que debe atribuírsele de acuerdo al contexto del Tratado y a la luz de los objetivos que le vieron nacer" (art. 31.1) y no de acuerdo con las recomendaciones de las comisiones de aplicación de los mismos, que deben velar por evaluar su adecuada aplicación quedando extramuros de sus funciones el reinterpretar el texto de la Convención.

¿Tenemos que entender que cuando en Naciones Unidas se habla de salud reproductiva y sexual se está hablando del derecho al aborto?

El  pasado mes de junio el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (HRC, por sus siglas en inglés), reunido en Ginebra, adoptó una resolución sobre mortalidad materna y derechos humanos en la que la referencia a la "salud sexual y reproductiva" queda precisada en el contexto del derecho a gozar "del nivel más alto de salud física y mental que se pueda alcanzar", excluyendo por expresa voluntad de los Estados que lo componen cualquier intento de incluir el derecho al aborto dentro del término "salud reproductiva". En el mismo sentido, las conclusiones de la cumbre del Milenio, adoptada por la Asamblea de la ONU (2005), no incluyeron una meta sobre "salud reproductiva", limitando el Quinto Objetivo al "mejoramiento de la salud materna".   

El Gobierno argumenta que es necesario pasar a una ley de plazos porque es la tendencia dominante en la Unión Europea. ¿Es cierto?

La Exposición de Motivos se refiere a la tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno como uno de los pilares fundamentales que justifican el cambio de un sistema de indicaciones o causas de alegación necesaria a un sistema de plazos, basado en la mera solicitud de la mujer embarazada dentro de los primeros tres meses y medio del embarazo. Pero el Informe del Consejo Fiscal recuerda que la invocación del entorno europeo no se corresponde con la realidad. En efecto, actualmente existe una gran heterogeneidad de legislaciones domésticas al no haber sido objeto de armonización o aproximación normativa alguna a nivel de la Unión Europea. Por un lado, la inmensa mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea han aprobado y desarrollado legislaciones en esta materia, basadas en la necesidad de concurrencia de causas que justifiquen el aborto provocado o, lo que es lo mismo, la necesidad de sopesar los bienes en una situación de conflicto y por tanto la necesidad de alegar una causa para terminar con la vida del nasciturus. En ese sentido, salvando los casos de Irlanda y Malta, donde el aborto está prohibido y penado en todo caso, nos encontramos con que dos de cada tres Estados miembros exigen siempre la concurrencia de causas justificadas, ése es el caso de Bélgica, Chipre, Francia, Reino Unido, Finlandia, Polonia, Luxemburgo, Italia, Países Bajos, Hungría, Alemania, República Checa, Eslovaquia y, como es sobradamente conocido, España.

Frente a este nutrido grupo existe un segundo que recoge el sistema de plazos que motiva la reforma contenida en el presente anteproyecto, si bien hay que tener en cuenta que entre estos Estados, además de Suecia, Dinamarca o Austria, se encuentran las legislaciones de Estados recientemente incorporados a la Unión Europea en las dos últimas ampliaciones (Estonia, Letonia, Lituania, Bulgaria, Rumania, Eslovenia) con legislaciones en materia de aborto legataria de regímenes no democráticos claramente pro-abortistas en base a razones ideológicas y de control demográfico, es decir, planteamientos economicistas y utilitarios alejados de cualquier planteamiento humano que debe inspirar una ley como ésta, tratándose de países donde los porcentajes de abortos son tan elevados que reflejan la utilización del aborto como un método anticonceptivo más, práctica absolutamente rechazable desde cualquier punto de vista. Dentro de este grupo no podemos olvidar a Grecia, ya que su legislación combina el sistema de plazo dentro del primer trimestre con la posibilidad de abortar en casos de "riesgo psicológico para la madre" durante toda la gestación, principal y gravísimo defecto o lacra de nuestra legislación vigente que provoca un evitable "efecto llamada" de mujeres en avanzado estado de gestación procedentes de otros países, incluso de la propia Unión Europea, donde la terminación del embarazo después de la semana 24 es considerado un delito de homicidio o infanticidio (Dinamarca y los Países Bajos por citar ejemplos bien conocidos), por lo que no la debemos considerar una buena referencia.

¿Una ley de plazos es contraría a nuestra doctrina constitucional?

El examen de la constitucionalidad del anteproyecto de ley es sin duda el aspecto más sobresaliente del Informe del Consejo Fiscal y considero que su exposición es deliberadamente clara a fin de conseguir llegar no sólo al destinatario natural del Informe, el Gobierno de la Nación, sino también al resto de la sociedad. En ese sentido, la redacción de los artículos 12 y 14, que establecen el sistema de plazos durante los primeros tres meses y medio de embarazo, chocan frontalmente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya que suponen la desprotección absoluta del nasciturus durante dicho periodo de formación de la vida. Hasta tal punto existe consenso en la incompatibilidad de dichos artículos con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985 de 11 de abril que no existen voces que traten de salvar dicha oposición, planteándose abiertamente la revisión de dicha doctrina constitucional.

¿Cuál es la contradicción entre el sistema de plazos y la sentencia 53/1985?

En primer lugar el supremo intérprete de la Constitución declara en esa sentencia que la vida humana en formación es un bien que, de acuerdo con la Constitución Española, merece protección, lo que implica que el Estado tiene la obligación "de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma", según el fundamento jurídico 5 de la sentencia 53 del Tribunal Constitucional 53/1985, FJ 5. Por lo tanto, dado que en el fundamento jurídico 4 se dice que "ello obliga especialmente al legislador", éste no puede establecer una regulación del aborto en que el valor fundamental vida humana quede absolutamente desprotegido en determinados momentos, como sucedería en una ley de plazos. Si el Gobierno, actuando como prelegislador, opta por otorgar a la declaración de voluntad de la mujer embarazada una primacía absoluta, prescindiendo de la necesidad de apoyo en otro tipo de causas, ello supone el "sacrificio del nasciturus" al que se refiere fundamento jurídico 12 de la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1985, ignorando que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido, pues la vida del nasciturus será eliminada no por entrar en colisión con otros valores, sino por la mera voluntad de la embarazada.    

Es muy interesante subrayar que del fundamento jurídico 5 de la sentencia comentada se deduce sin lugar a dudas que la vida del feto es humana y distinta de la madre: "la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación"; "la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta". Por lo tanto, la denominada interrupción voluntaria del embarazo no supone que la madre se desprenda de una parte accidental de su cuerpo, como de manera alejada de cualquier rigor científico declara la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, profusamente citada en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de ley, al defender el derecho de las mujeres "a la libre disposición de su cuerpo" y por consiguiente que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada.

Excepcionalmente, la mencionada sentencia 53/1985 permite la interrupción voluntaria del embarazo en situaciones características de conflicto en los que la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer. Dicha resolución deja bien claro que dicho conflicto no puede contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus, por lo que la interpretación del modo más favorable a los derechos fundamentales de la mujer que establece el artículo 12 del anteproyecto resulta claramente inconstitucional, ya que los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus. En consecuencia, como recogemos en nuestro Informe, entra en juego la denominada regla de la proporcionalidad de los sacrificios por la que se ponderan los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.

Pero hay algunos que argumentan que después de 25 años es posible y necesario revisar la doctrina contenida en esa sentencia. 

La  sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 no es cualquier sentencia, fue dictada en un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Proyecto de Ley de sobre despenalización del aborto en determinados supuestos y no se ciñó exclusivamente a la concreta cuestión que se le planteaba en aquel momento, sino que pretendió sentar un cuerpo de doctrina, basado en el régimen jurídico-constitucional que corresponde a la vida humana en formación. Debido a su singular e innegable trascendencia y relevancia, la jurisprudencia constitucional posterior se remite a la misma, como básica en la materia. Es lo que hace la sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos. Y también la 116/1999, de 17 de junio, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Por tanto, se trata del marco constitucional desde el que procede valorar esta materia y el control de la constitucionalidad de cualquier normativa que la aborde.

Lo contrario, considerar que el mero paso del tiempo justifica la revisión de dicha doctrina pese a su relevancia, puede resultar un argumento incluso peligroso para la adecuada consistencia y solidez de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Evidentemente, tratándose de una referencia en la materia, como un faro frente una costa accidentada, el hecho de que lleve mucho tiempo no es causa que justifique su demolición. Lo que hay que hacer en cualquier caso son las reformas necesarias para que siga en pie y con la misma localización. Algunas de esas reformas las proponemos en nuestro Informe en el ejercicio leal de la misión que nos encomienda nuestro Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Todos los miembros del Consejo Fiscal han rechazado la posibilidad de que las mujeres de menos de 16 años aborten sin consentimiento paterno, ¿por que está unanimidad?

Esta cuestión supone otro cambio radical, otro triple salto mortal como yo lo denomino mirando a la legislación vigente. Del mismo modo que no se puede convertir un mal (el aborto en sí mismo lo es) en un derecho, resulta de difícil comprensión y no se compadece con la realidad de la sociedad española que los padres pasen de decidir con su consentimiento por representación de la menor a quedar al margen completamente de este proceso, tal y como quedaría la regulación tras la reforma del apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En momentos tan difíciles como sin duda son aquéllos en que una menor entre 16 y 18 años se encuentra embarazada y se plantea la posibilidad de abortar o no, poder prescindir del consejo y apoyo de sus padres no resulta lo más adecuado. Tal solución no es la más aconsejable ya que impide el cumplimiento de obligación de los padres de velar por sus hijos no emancipados, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como dice el artículo 154 del Código Civil, así como del ejercicio del derecho previsto en el artículo 27.3 de la Constitución por el que los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Difícilmente podrán los padres formar a sus hijas menores de edad si desconocen su estado de embarazo y eventualmente su propósito de abortar o de no hacerlo.

La realidad social española y la implantación de familia, institución más valorada por la ciudadanía, parece estar muy lejos de esta regulación. Es por ello que los padres deben participar activamente en esta situación y, en caso de conflicto, sin duda debe considerarse la intervención de la autoridad judicial, al menos ello compensaría en mi opinión que se le llegue a dar un papel más relevante al médico responsable de la asistencia que a los propios padres o representantes legales de la menor.

¿Qué le parece que el Fiscal General del Estado Cándido Conde Pumpido haya promovido un informe alternativo al aprobado por la mayoría del Consejo Fiscal?

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece entre las atribuciones del Consejo la de informar de los anteproyectos de ley. La propia regulación del funcionamiento del Consejo prevé que dichos acuerdos se aprueben por mayoría simple, con lo que nos encontramos con una función de contenido plenamente democrático en una carrera fuertemente jerarquizada, lo cual resulta realmente estimulante, ya que el Fiscal General del Estado goza de un voto aunque sea de calidad en caso de empate. Pues bien, en este caso seis de los vocales electos (elegidos por sufragio entre todos los fiscales de España) votaron un texto diferente al preparado desde el seno de la Fiscalía General del Estado, concretamente por la Secretaría Técnica, y tan sólo dos miembros natos del Consejo Fiscal (el Fiscal General del Estado y el Teniente fiscal del Tribunal Supremo) y tres vocales electos (elegidos en la lista de la Unión Progresista de Fiscales, la asociación minoritaria de la carrera fiscal) votaron a favor del borrador de texto oficial.

En estos supuestos en los que no se llega a un consenso sobre un único texto, acordamos dentro del Consejo por unanimidad que los textos discrepantes pudieran ser remitidos al Ministerio a fin de que sus argumentos pudieran ser tenidos en cuenta por el pre-legislador, en consideración y respeto a las diferentes posiciones motivadas que pudieran darse dentro del Consejo, pero ni mucho menos ello puede significar que dichos votos particulares tuvieran la consideración de un informe, ni que el Consejo Fiscal pudiera aprobar "dos informes alternativos", como rezaba la nota de prensa emitida a continuación de finalizar el Consejo Fiscal el pasado día 23 de junio desde la Fiscalía General del Estado. Dicha información emitida desde la más alta institución del Estado en defensa de la legalidad desvirtuaba el real funcionamiento del órgano representativo de la carrera fiscal dando por hecho que el mismo, como órgano colegiado, había aprobado dos informes alternativos, lo cual sería insólito en un órgano colegiado y, lo que es peor, devaluaba la entidad, singularidad y realidad del único informe aprobado por mayoría en su seno y las conclusiones del mismo, que considero no sólo las mayoritarias, sino de gran interés.

En ese sentido, no quisiera terminar esta respuesta sin resaltar que el Informe aprobado, como otros muchos, responde a un trabajo serio y riguroso de los vocales del Consejo Fiscal, quienes han sabido responder a esta nueva función con altísimo rigor profesional y jurídico, sacando tiempo más allá de sus ocupaciones profesionales, al carecer de un estatuto de vocal del Consejo Fiscal que les proporcione las condiciones más idóneas para desempeñar tan relevante misión y para garantizar su imparcialidad, si bien dichas adversidades son suplidas con mucha vocación, gran entusiasmo y, sobre todo, el saberse representante de los miembros de la carrera fiscal que nos votaron mayoritariamente.

El Consejo Fiscal tiene el honor de intervenir en la fase pre-legislativa tras una reforma de la Ley de Gobierno y de nuestro Estatuto Orgánico, que data de mayo de 2003. Desde entonces, junto con el Consejo general del Poder Judicial y el Consejo de Estado, tenemos la oportunidad de realizar propuestas constructivas para la mejora de la técnica legislativa de la iniciativa normativa del Gobierno antes de su remisión final al Parlamento, en todas aquellas normativas que afecten al funcionamiento de la carrera fiscal. Como quiera que la presente iniciativa afecta al Código Penal y a los menores, cuya protección corresponde al fiscal, entra de lleno en sus funciones.

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