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11 DICIEMBRE 2016
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'La solución a la secesión, en el Constitucional'

ERC y CiU han acordado celebrar un referéndum sobre la secesión en 2014: ¿Que calificación jurídica tiene la consulta?

Creo que hay un acuerdo general en que la Constitución carece de previsiones al respecto: en primer lugar, porque ninguna de las modalidades que regula faculta al Gobierno de la Generalidad (ni a ningún otro de ámbito autonómico) a convocarlo, ni sobre la independencia, autodeterminación, creación de un Estado propio..., ni sobre ningún otro asunto. Hay que recordar en todo caso que el Estatuto de autonomía de Cataluña sólo atribuye a la Generalidad competencias relativas al "establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular" (artículo 122), lo que vendría a excluir el referéndum, entendiendo por tal una convocatoria que se sirviera de los instrumentos y las garantías que caracterizan la participación política en España (censo, administración electoral, control judicial...). Consecuentemente, el referéndum sólo puede regularse por el Estado mediante ley orgánica; la actualmente vigente, la Ley orgánica reguladora de las diversas modalidades de referéndum, sólo se refiere a las previstas en la Constitución, por lo que no es posible más referéndum de ámbito exclusivamente autonómico que el de la reforma estatutaria. La mención a la competencia estatal para la autorización de estas convocatorias que contiene el art. 149.1.32 no permite tampoco deducir por sí sola que una comunidad pueda regularlos o siquiera convocarlos, ya que resulta evidente cuál es el objeto de esa posible autorización: los referéndums de reforma de estatutos de autonomía.

Hay otro argumento de mayor peso, pues no se refiere a la competencia para convocarlo sino directamente a su objeto. Esto es, incluso en el caso de que se admitiera que mediante una reforma de la LOMR se hiciera posible que las instituciones autonómicas abrieran este procedimiento (lo que parece por lo demás muy poco probable que ocurra,), hay que tener en cuenta que en un supuesto similar (el llamado ‘plan Ibarretxe'), la STC 103/2008, consideraba que un referéndum de estas características implicaría presuponer la existencia de un sujeto (que ahora sería el pueblo catalán) titular de un derecho a decidir equivalente a la soberanía (cuyo titular es el pueblo español), algo imposible sin embargo sin una reforma previa de la Constitución (reforma que, venía a recordar también, no resultaba imposible, dada la ausencia de límites materiales a este poder de revisión). De acuerdo con dicha sentencia, tal consulta sería más bien la apertura de un procedimiento de reconsideración del orden constituido, asentado en la voluntad soberana de la nación española, única e indivisible (artículo 2 CE), que es la que reconoce entre los poderes constituidos a las comunidades autónomas como resultado del ejercicio de un derecho, el del acceso a la autonomía, reconocido en ella (así como su forma de ejercicio), en modo alguno concebible por tanto como un poder soberano.

Además, hay que tener en cuenta que un procedimiento de este tipo no dejaría de afectar al conjunto de los ciudadanos españoles, ya que "abordaría la redefinición del orden constituido por la voluntad soberana de la Nación", objeto que cuenta en la Constitución con un cauce que sí resulta adecuado: el de su revisión formal por la vía del art. 168 CE, es decir, con la doble participación de las Cortes Generales, en cuanto representan al pueblo español, y del propio titular de la soberanía, directamente, a través del preceptivo referéndum de ratificación.

En definitiva, no hay otra manera de ajustar tal iniciativa a la Constitución que mediante la reforma (o, mejor, revisión) constitucional, cuya iniciativa por cierto tienen atribuidas las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y por tanto también el Parlamento de Cataluña.

¿Qué mecanismos hay en el derecho constitucional para evitar el referéndum? 

Depende de cuál sea el instrumento utilizado: si fuera una ley del Parlamento de Cataluña, como en el caso que se acaba de mencionar, habría que recurrirla ante el Tribunal Constitucional; de hacerlo el presidente del Gobierno, el recurso supondría la suspensión de la norma por un plazo de cinco meses, al cabo de los cuales el Tribunal tendría que decidir sobre la prolongación o mantenimiento de esta medida hasta que recayera sentencia. Si fuera una disposición sin rango de ley o un mero acto (un decreto acordado por el Gobierno de la Generalidad), sería posible acudir tanto a la jurisdicción constitucional (por la vía del conflicto de competencias) como a la jurisdicción contencioso-administrativa (presentando un recurso ordinario), con notas similares en cuanto a la suspensión (creo que, dadas las características del problema, la sede adecuada para pronunciarse es más el Tribunal Constitucional que un tribunal ordinario).

Lo que ya no existe es el delito que introdujo la Ley orgánica 20/2003, que castigaba con penas de diversa entidad (privación de libertad, inhabilitación o multa) no sólo a los que convocaran un referéndum careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, sino también a los que facilitaran su organización o actuaran como interventores...Derogada esta ley, pretender que podría recurrirse al Código penal por entender que supondría, como se ha llegado a sugerir, un delito de desobediencia no sólo resulta una interpretación algo forzada, sino también una respuesta poco recomendable (por las consecuencias que podría tener ) y de eficacia nula para evitar el referéndum. Más razonable sería pues intentar anular las normas o actos que perseguir penalmente a las autoridades políticas. Algo parecido cabe decir por lo demás respecto al artículo 155 de la Constitución, que permite al Gobierno central la adopción de medidas extraordinarias para compelir a las comunidades autónomas a que cumplan sus obligaciones constitucionales y legales.

En todo caso, esta vía judicial pondría término a las controversias jurídicas, en un sentido que nada hace pensar que vaya a ser muy diferente al que se recoge en la sentencia mencionada. Pero no creo que nadie piense que esto resolvería el conflicto político que plantea, sin ir más lejos, el acuerdo suscrito por CiU y ERC para la constitución del nuevo Gobierno catalán.

¿Cuál cree que sería la mejor forma de cerrar el modelo territorial de nuestra Constitución?

Una que suscitara el mayor apoyo posible, que fuera capaz de integrar de forma satisfactoria todas las posiciones (y casi sería posible hablar de sentimientos o identidades) presentes. No sé cuál es y me temo que no soy el único, porque se trata de conciliar a nacionalistas españoles y vascos/catalanes/gallegos... O, si se quiere, a partidarios de la nación española y de la vasca/catalana/gallega... Y, por supuesto, a todos los que se podrían situar entre unos y otros, que no tienen tan claro dónde se adscriben o incluso que comparten en mayor o menor medida ambas sensibilidades: unionistas, autonomistas, federalistas, independentistas...

Como demuestra la propia Constitución, resultó en su momento tan complicado formular, a partir de posiciones tan diversas, un sistema de organización territorial, que la única solución que se encontró fue renunciar a hacerlo: a hacerlo de forma perfectamente definida, quiero decir. Si la pregunta es cómo perfeccionar el sistema actual, las respuestas están más o menos claras entre los que nos dedicamos al estudio de la cosa: un Senado que represente a las comunidades autónomas, establecimiento de mecanismos de colaboración entre comunidades y de éstas con el Estado, mayor precisión en la distribución de competencias... Quizá deberíamos plantearnos si el número de comunidades es el adecuado, aunque me temo que eso ya es difícilmente corregible.

¿Y si se trata de superar el actual texto?

Me temo que no tengo ninguna respuesta, pero sí una recomendación: descartar las soluciones, si se me permite utilizar esta palabra, ‘uniformistas', que dieran lugar a una España sólo española (en la que se hablara sólo en español, por ejemplo) o una Cataluña sólo catalana (en la que se hablara sólo en catalán, por ejemplo). España y Cataluña son plurales y cualquier sistema de organización territorial debería tener en cuenta esa realidad, por lo que lo más recomendable sería utilizar fórmulas de gobierno compartido. En muchos otros países esas soluciones parten de la afirmación del federalismo, alguna variante del cual probablemente ya estamos practicando en España, pero (quiero creer) sin haber agotado todavía esa capacidad integradora a la que me refería al inicio de esta respuesta.

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