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6 DICIEMBRE 2016
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La prohibición del Burka por Ordenanza: un motín de Esquilache protagonizado por el Tribunal Supremo

Julia Ortega

El interés que en los medios de comunicación ha despertado esta solución judicial pone de manifiesto la necesidad de que en nuestra sociedad plural, con diversidad de culturas, se articulen respuestas a los conflictos entre el ejercicio de los derechos fundamentales y las normas que sustentan la convivencia, en este caso vecinal. La cuestión es compleja y se enmarca en un contexto internacional en el que se recomienda a los Estados en el marco del Consejo de Europa a no establecer una prohibición del velo completo o de cualquier otra ropa religiosa y garantizar la igualdad de oportunidades para las mujeres musulmanas -Recomendación 1927 (2010) sobre Islam, Islamismo e Islamofobia de la Asamblea parlamentaria al Comité de Ministros-. Aunque al mismo tiempo se admiten restricciones justificadas a esta libertad. De hecho en Francia y en Bélgica se han aprobado legislaciones prohibiendo con carácter general el uso delburka. Son los dos únicos países en nuestro entorno.

En nuestro caso el Tribunal Supremo ha considerado que un Ayuntamiento no es quién para decidir sobre el uso del burka, aunque sea dentro de los espacios cerrados de titularidad municipal. Los motivos que conducen al Tribunal a entender que la prohibición municipal del uso de un velo integral resulta contraria a derecho son, fundamentalmente, dos: El dato de que su imposición haya sido adoptada por Ordenanza, en ejercicio del poder normativo municipal, y no en una norma con rango de ley aprobada por las Cortes; y el que la razón para que el municipio adoptara tal decisión haya sido el orden público, en su vertiente de seguridad, pues se considera que en este contexto los poderes públicos no pueden garantizar el orden público, no pueden adoptar medidas para preservarlo si previamente no se ha visto alterado.

Creo que cabe disentir de la sentencia. En ella no se duda de que los Ayuntamientos en el ámbito de sus competencias pueden decidir por norma, esto es, con carácter abstracto y general, impedir el acceso a los polideportivos, escuelas y bibliotecas públicas a personas que oculten su rostro con otro tipo de prendas o accesorios (la Ordenanza cita también llevar un pasamontañas, un casco integral), - y también, aunque no se diga, a los que no fueran "suficientemente" vestidos - aunque es claro que en todos estos casos, por supuesto, la forma de vestir no está protegida por el derecho a la libertad religiosa.

En este caso, lo que el Tribunal Supremo aduce para declarar que el Ayuntamiento se ha extralimitado es que al tratarse de una restricción al ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa sería necesaria una decisión previa del legislador. Sin embargo, y aunque comporte un riesgo asumirlo, la decisión municipal encuentra claramente su apoyo en la Ley orgánica 7/1980 de libertad religiosa, que establece el marco jurídico aplicable, y que define, conforme a la Constitución (art. 16), los principios que se encuentran en conflicto. Esta Ley permite que la libertad religiosa pueda ser limitada por motivos de "orden público", en los que engloba la "seguridad", "la moralidad pública" y la "salud". Por ello, una decisión municipal en este ámbito sólo puede resultar jurídicamente aceptable si, con base en la citada ley orgánica, se incide sobre el ejercicio de este derecho fundamental de manera puntual y proporcionada con el fin resolver un conflicto singular y siempre que éste tuviera lugar en concretas circunstancias de relevancia exclusivamente local; en este caso, sólo si se reconoce al Ayuntamiento competencia para tutelar el orden público, en su dimensión de seguridad, dentro del término municipal.

Por ello, con respecto a este punto también cabe discutir la sentencia del Alto Tribunal, porque si bien se puede compartir el criterio de los magistrados de que un órgano de la Administración no puede restringir con carácter preventivo el ejercicio de la libertad religiosa - por ejemplo en el caso de la inscripción de confesiones religiosas en el Registro de Entidades Religiosas (así en la STC 46/2001)-, sí pueden adoptarse limitaciones en este sentido a través de una norma dictada por un órgano de Gobierno, elegido democráticamente, como es el Pleno del Ayuntamiento. Se ha de tratar, en todo caso, de limitaciones proporcionadas y justificadas en un interés público que al municipio le corresponde proteger. Creo que resulta evidente desde el punto de vista sociológico y empírico, y no fruto de una "percepción subjetiva" - como sostiene el Tribunal - que llevar un velo integral en la realización de actividades cotidianas dentro de un espacio de titularidad local impide conocer y trabar relación visual con la persona que se encuentra oculta debajo del mismo y por ello supone un menoscabo (obvio) para la seguridad aunque se la hubiera identificado por los agentes de seguridad al entrar. Lo afirma la Ordenanza impugnada: "En nuestra cultura - occidental - el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad, por la falta de visión para el resto de personas de un elemento esencialmente identificativo, cual es la cara de la persona que lo oculta". Dicha norma reconoce que no se produce tal efecto perturbador en otras situaciones que regula como excepciones posibles a la prohibición, como el ejercicio de determinadas profesiones, seguridad e higiene en el trabajo, festividades, como semana santa, o en determinadas situaciones climatológicas.

Queda fuera de la competencia municipal, pues excede de ellas, aunque se encuentre en el núcleo del asunto, el conflicto cultural e ideológico, y por tanto, de valores, que encierra una decisión de este tipo, en la que se halla en juego plasmar un "orden público", en su dimensión o vertiente de "moralidad pública". En esta dimensión, en la que sólo puede entrar el legislador, y que no corresponde tampoco decidir a un Tribunal, es donde habría que resolver la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre nuestras convicciones culturales y sociales (que no se avienen bien, por razones ligadas a nuestra concepción de la dignidad de la persona y de la igualdad entre hombre y mujer, con el uso permanente de una prenda que, aunque asociada, si es voluntaria, al ejercicio de la libertad religiosa, oculta la identidad y propicia el anonimato social de la mujer), y la ineludible y deseable integración de colectivos procedentes de otros Estados, - concretamente, de inmigrantes musulmanas que utilizan esta prenda como signo religioso dentro de nuestra sociedad -.

Todo parece indicar que en España es muy difícil que se llegara a aprobar una ley prohibiendo con carácter general el uso del burka, como ha ocurrido en Francia. Es otro nuestro modelo de Estado. - De hecho se ha propuesto en las Cortes una iniciativa en este sentido, que no ha prosperado -. Creo que una ley, aplicable a todo el territorio estatal, no resulta en absoluto imprescindible. Hoy por hoy, en estas cuestiones de "orden público", en el sentido "de sistema de valores" quizá no sea necesario, salvo en casos muy justificados, "imponer". Se evita así molestar o incomodar a un colectivo - que, entre nosotros, constituye una minoría -, adoptando una medida que, con carácter general, no resulta necesario aplicar y sí en determinados pueblos y ciudades en las que se ha apreciado democráticamente la necesidad de ello, por otros motivos e intereses que cabe, política y jurídicamente, distinguir.

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